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BVerwG: „Rolle rückwärts“ beim „fiktiven Ausblenden“ eines Bewährungsvorsprungs im laufenden (Dienstposten-)Konkurrentenverfahren?

07.04.2018 10:32 |
von RA Matthias Wiese

Das BVerwG hat mit Beschluss vom 12.12.2017 in einem weiteren (erstinstanzlichen) Beschluss im Rahmen eines Konkurrentenstreitverfahrens von zum Bundesnachrichtendienst versetzten und dort verwendeten Soldaten der Bundeswehr, die aus den Befehlsstrukturen der Streitkräfte herausgelöst und in den Geschäftsbereich des BND eingegliedert sind, seine Rechtsprechung zum „fiktiven Ausblenden eines Bewährungsvorsprungs“ geändert und weiter konkretisiert (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 2 VR 2/16 –, Rz. 21 ff., juris; s.a. von der Weiden, jurisPR-BVerwG 6/2018 Anm. 6).

Demnach unterliege die Figur des "Ausblendens" eines etwaigen Bewährungsvorsprungs im Falle der Rechtswidrigkeit der Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens (vgl. BVerwGE 155, 152 Rn. 30 ff.; 157, 168 Rn. 14) einem lediglich (noch sehr) eingeschränkten Anwendungsbereich und zudem sachlichen Voraussetzungen (a.a.O.). Es handele sich nur um eine Option des Dienstherrn, der die damit verbundenen Vor- und Nachteile für die dienstlichen Interessen, aber auch für den ausgewählten Bewerber abzuwägen habe (a.a.O.). Diese scheide insbesondere dann aus, wenn der zu besetzende höherwertige Dienstposten andersartig ist und kein Urteil über die Leistungen des Beamten auf einem seinem bisherigen Statusamt entsprechenden Dienstposten mehr zulässt (a.a.O.). Ebenso ermögliche sie keine "fiktive Erprobung". Auch an der Herleitung über § 33 Abs. 3 BLV hält das Gericht ausdrücklich nicht länger fest (a.a.O.).

Daneben hat das Bundesverwaltungsgericht (mit der Rechtsprechung des BVerfG) hier den Rechtssatz aufgestellt, dass es für die Rechtmäßigkeit einer Auswahlentscheidung auf die Sachlage zum Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung (regelmäßig in Gestalt des sog. Auswahlvermerks/ der Dokumentation) ankommt (a.a.O., Rz. 32 ff.). Im Verlauf des Widerspruchsverfahrens eintretende Veränderungen müsse der Dienstherr nicht berücksichtigen (a.a.O.).

Unabhängig davon, dass es sich bei den Rechtssätzen zur Figur des „fiktiven Ausblendens“ eines Bewährungsvorsprungs „nur“ ein sog. obiter dictum handelt, da sich die Antragsgegnerin im zu entscheidenden Verfahren nicht auf dieses Institut berufen hatte, dürfte infolge der klärenden Aussagen der Streit, der sich hierzu insbesondere zur Reichweite und zum Anwendungsbereich in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur seit dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.5.2016 entwickelt hatte (s. nur statt vieler jüngst Bergmann/Paehlke-Gärtner „Zur Dogmatik des Konkurrentenstreits“, NVwZ 2018, 110, beck-online oder Hartung, „Dienstrechtlicher Konkurrentenschutz-Version 2.0?“, RiA 2017, 49; s.a. Hauck-Scholz,  „Rechtsprobleme im Rahmen der Bestenauslese (Art. 33 II GG)“, öAT 2017, 111, beck-online), über kurz oder lang wieder beendet sein.

 

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