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BVerwG: Verwendungszulage für Fachleiter über den 1.10.2011 hinaus trotz fehlender Rechtsgrundlage?

14.02.2017 07:45 |
von RA Matthias Wiese

Dem von unserer Kanzlei betreuten Revisionsverfahren mit dem gerichtlichen Aktenzeichen: 2 C 6.16 liegt die Klage eines Fachleiters zu Grunde, der für seine im Verhältnis zum eigenen Statusamt (Regelschullehrer/A 13) höherwertige Verwendung als Fachleiter (Seminarrektor/A 14) die Zahlung einer Verwendungszulage nach § 46 BBesG a.F. geltend gemacht hatte. Diese Zulage galt im Freistaat Thüringen ab dem 1.7.2008 nur noch i.R.v. § 4 Abs. 4 ThürBesÜG fort, wobei auch diese Überleitungsvorschrift (mit der gesetzgeberischen Begründung angeblich fehlender „Zahlfälle“) zum 1.10.2011 ersatzlos gestrichen wurde. Der dortige Kläger befand sich zudem in der Altersteilzeit (im so genannten Blockmodell) und hatte zum Zeitpunkt des ersatzlosen Wegfalls der Verwendungszulage bereits kurz zuvor die Freistellungsphase erreicht. Der Beklagte hatte u.a. die Auffassung vertreten, in der Freiphase der Altersteilzeit entfiele mangels höherwertiger Verwendung der Anspruch auf die Verwendungszulage. Ab dem 1.10.2011 fiele der Anspruch zudem wegen fehlender Rechtsgrundlage insgesamt weg.

Bereits mit dem Beschluss zur Revisionszulassung vom 11.4.2016 hatte das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass die Entscheidung für die Zeit der fortgeltenden Überleitungsbestimmung in § 4 Abs. 4 ThürBesÜG (d.h., bis 30.9.2011) durch das Urteil vom 28.10.2015 bereits vorgezeichnet sei (BVerwG, Beschluss vom 11. April 2016 – 2 B 92/15 –, Rn. 15, juris unter Hinw. auf: BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2015 - 2 C 15.15). Vielmehr sei in solchen Fallkonstellationen die "Wahrnehmung" der Aufgabe auch für den Zeitraum der Freistellungsphase der Altersteilzeit im Blockmodell zu fingieren, so dass die Zulage „pro rata temporis“ auch in der Freistellungsphase zu zahlen sei (a.a.O.).

Neben diesem Umstand hatte das Bundesverwaltungsgericht nun im o.g. Verfahren zur Vorbereitung des Termins zur mündlichen Verhandlung mit Verfügung vom 2.12.2016 nach der vorläufigen rechtlichen Aufbereitung durch den Berichterstatter darauf hingewiesen, dass trotz „der Besonderheit, dass der thüringische Gesetzgeber die Zahlung der Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG a.F. durch Art. 5 des Thüringer Gesetzes zur Anpassung der Besoldung und Versorgung in den Jahren 2011 und 2012 sowie zur Änderung besoldungs- und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 22.9.2011 (…) abgeschafft hat“, die Streichung der Zulage verfassungsrechtlichen und unionsrechtlichen Bedenken begegne, da der Kläger in der aktiven Phase der Altersteilzeit im Blockmodell die Zulage bereits vollständig erdient habe, so dass durch die Gesetzesänderung seine „Anwartschaft“ nachträglich entwertet werde.

Es spreche viel dafür, dass es sich hierbei um eine verfassungswidrige Rückwirkung handele, wobei den Bestandsinteressen des Klägers „wohl keine Änderungsinteressen des Landesgesetzgebers gegenüberstehen, die die Rückwirkung rechtfertigen könnten“. Demgegenüber zeige sich, dass der Gesetzgeber „irrtümlich davon ausgegangen“ sei, dass es „keine Zahlfälle mehr gebe“, so dass er „somit gar nicht in bestehende „Anwartschaften“ eingreifen“ wollte und möglicherweise „in Kenntnis der Sach- und Rechtslage die Zulage erst zu einem späteren Zeitpunkt abgeschafft“ hätte.

Hinzu komme, dass die Streichung der Zulage für den Kläger „als eine unionrechtswidrige Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter zu qualifizieren sein dürfte“.

Daher spreche „viel dafür, dass die Revision einige Aussicht auf Erfolg“ habe, weshalb dem beklagten Freistaat u.a. aufgegeben wurde, zu erwägen, den Kläger klaglos zu stellen, also die Zulage für den streitgegenständlichen Zeitraum zu zahlen. Dem ist der Beklagte zwischenzeitlich weitgehend nachgekommen, so dass die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

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